이재명 후보의 허위사실 공표 선거법 위반 혐의에 대해 대법원이 “2심이 잘못 판단했다”며 파기환송을 결정해 정치권이 한바탕 뒤집어졌었죠. 1심에서 징역형이 나왔다가 2심에서 갑자기 무죄로 바뀌면서 사실상 끝난 것 아니냐는 말도 나왔는데, 대법원이 유죄 취지로 파기환송 시켰습니다.

“이재명 후보는 법 위반 책임지고 사퇴하라” “조희대 대법원장의 사법 쿠데타다” 공방이 이어지고 있는데요. 파기환송심을 맡은 서울고등법원 형사7부가 첫 공판 기일을 5월 15일로 잡았다가, 민주당의 강한 반발에 대선 이후인 6월 18일로 연기했습니다.

그런데, 끝난 건 아닙니다. 연기된 거예요. 대법원이 유죄 취지로 내려보냈기 때문에 파기환송심에서 무죄로 바꾸기는 어렵습니다. 유죄는 유죄인데, 형량이 1심 선고처럼 징역형으로 갈 것인가? 이 부분이 남아있는 상황이죠.

그러면 대법원은 어떻게 이렇게 명확하게 “2심이 잘못 판단했다”라고 결론을 내린 걸까요? 소수의 대법관은 “무죄”라고 얘기를 했는데, 어떤 부분을 다르게 본 건지 균형 있게 전해드리겠습니다.

▶ 같은 발언 두고, 2심 “무죄” vs 1심‧대법원 “유죄”

이번 대법원 판결의 가장 중요한 내용은 바로 “표현의 의미는 후보자 개인이나 법원이 아니라 선거인의 관점에서 해석해야 된다”는 대목입니다. 대법원은 판결문에 “이 표현이 허위사실이냐 아니냐는 후보자 개인이나 법원이 아니라 선거인, 즉 유권자의 판단에 따라 받아들여야 한다”고 밝혔는데요. 1심 재판부도 “허위사실인지 아닌지는 듣는 유권자가 어떻게 받아들이느냐가 기준이 되어야 한다”고 했었죠.


지난 대선 때 이재명 후보의 세 가지 발언이 문제가 됐었는데, 그중 두 가지 발언이 1심에서는 유죄, 2심에선 둘 다 무죄, 대법원에서 다시 유죄가 됐습니다. 하나는 “김문기와 마치 골프 친 것처럼 사진을 조작했다”, 그리고 “백현동 용도변경은 국토부 협박 때문이다”라는 발언입니다.

대법원과 1심은 이 발언들을 ‘허위사실 공표 유죄’라고 판단했는데 2심은 왜 무죄라고 했을까요? 2심 판단의 핵심은 바로 이겁니다. “이 발언들이 다양한 뜻으로 해석이 된다”는 겁니다. 이렇게도 해석되고, 저렇게도 해석이 되면, 그건 죄가 확실하지 않으니까 피의자에게 유리하게 해석되어야 한다면서 무죄라고 판단한 겁니다.

이번 대법원의 판결은 이 2심 재판부의 해석을 뒤집었습니다. “다의적으로 해석되지 않는다”고 봤습니다. 즉 단일 해석, 하나로 해석된다는 거죠. 뭐로? 거짓말로.

▶ 2심에서 무죄 준 이재명 ‘골프 발언’… 대법원 판단은?

무죄에서 유죄로 뒤집힌 첫 번째 발언인 ‘골프 발언’부터 살펴보겠습니다.

문제가 된 2021년 12월 29일자 채널A <이재명의 프러포즈> 방송 인터뷰 발언, 핵심은 이거였습니다. 당시 김문기 처장을 이재명 후보가 아느냐, 모르냐가 논란이었죠. 방송에서 이재명 후보는 이렇게 얘기를 했습니다. “그런데 이 사람(故김문기)이 어디 여행을 가는데 같이 갔더라, 출장을 가는데. 하위직 실무진과 같이 갔으면, 그 사람 얼굴이야 제가 봤겠지만, 그 사람이 이 사람인지를 어떻게 압니까? 표창을 수백 명 주는데, 그 사람을 제가 왜 특정하게 기억하지 못하냐고 하면 그게 적정한 지적일까요?”라면서 문제의 ‘골프 발언’을 합니다. 이재명 후보는 당시 “국민의힘에서 4명 사진을 찍어가지고, 마치 제가 골프를 친 것처럼 사진을 공개했던데, 제가 확인을 해보니까 전체 우리 일행 단체 사진 중 일부를 떼 내 가지고 이렇게 보여줬더군요. 조작한 거지요”


(1) 2심과 대법원이 다르게 본 “조작”의 대상
여기서 쟁점은 이겁니다. 이재명 후보가 말한 ‘조작’은 무엇을 조작했다는 의미인가? 이재명 후보 측은, 국민의힘이 골프 친 것처럼 사진을 조작했다는 말이었다고 주장합니다. 국민의힘 의원이 골프 의혹을 제기하면서 같이 올린 사진이 조작됐다는 얘기를 했다는 겁니다.

반면, 대법원과 1심 재판부는 같은 발언을 ‘김문기 전 처장과 골프를 쳤다는 그 사실을 조작했다’는 의미로 해석합니다. 이재명 후보는 실제로 해외 출장에서 김문기 전 처장과 골프를 쳤는데도, 마치 골프를 안 친 것처럼 이야기를 했다는 거죠. 유권자들은 이 발언을 그렇게 받아들인다는 겁니다.

대법원은, 이 발언의 배경을 따져봅니다. 이 발언 전, 이 ‘골프 의혹 사진’이 크게 논란이 됐었다는 건데요. 대법원은 “피고인은 대선을 약 3개월 앞둔 상황에서 故 김문기와 함께 해외출장 가서 사진도 찍고 골프도 함께 쳤다는 의혹이 확산되자 의혹의 핵심으로 대두된 해외출장 중 골프 동반 의혹에 대해 적극적으로 해명하면서 이 사건 골프 발언을 했다”고 했습니다. 그러면서 “이 사건 골프 발언은 사진에 나오는 김문기와 함께 골프를 쳤다는 구체적인 교유 행위를 부정하는 취지로 보인다”고 설명했습니다.

그러니까 당시 논란의 핵심은 ‘골프를 같이 쳤는데도 故김문기를 정말 몰랐느냐?’였고, 문제의 발언은 이걸 해명하는 과정에서 나온 말이라는 겁니다. 그렇기 때문에 “이를 듣는 일반 선거인으로서는 피고인이 ‘김문기와 해외출장을 동행했지만, 해외출장 기간 중에 김문기와 골프를 치지 않았다’는 의미로 받아들이는 것이 자연스럽다”는 거죠.

이재명 후보 측은 “국민의힘이 문제 삼았던 사진은 골프 쳤을 때 사진이 아니다. 뉴질랜드 도착 첫날 빅토리아산에서 촬영된 다른 날, 다른 장소 사진이다. 사진 조작이 맞다”고 변론을 해왔는데요.

이에 대해 대법원은 “설령 이 사건 골프 발언을 2심 판단대로 ‘피고인이 김문기와 함께 골프를 친 사진이 아니다’라는 의미로 해석하더라도, 그 발언이 선거인에게 주는 전체적인 인상이 ‘함께 간 해외출장 기간 중에 김문기와 골프를 치지 않았다’는 것임은 달라지지 않는다”면서, “어떤 선거인도 이 발언을 듣고 ‘해외출장 기간 중 이날이 아니라 다른 날에 김문기와 골프 쳤고, 해당 사진이 촬영된 이날에는 골프 치지 않았다’고 이해할 가능성은 거의 없다”고 쐐기를 박았습니다. 표현의 의미는 일반 선거인의 관점에서 해석돼야 한다는 겁니다.

(2) 대법원 “골프 발언, 선거인 판단에 중요한 영향”
그러면, 2심 재판부는 이 ‘골프 발언’을 왜 무죄로 봤을까요?
2심에선 이 발언이 그렇게 중요하지 않다고 본 겁니다. 2심 재판부는 “이 골프 발언은 김문기를 성남시장 때 알았는지 몰랐는지에 관한 피고인의 인식에 대한 보조적 논거에 불과하다”고 판단한 건데요. 대법원은 그렇게 보지 않습니다. 대법원은 “이 골프 발언은 독자적인 의미를 가진다”면서, “발언 자체가 선거인의 판단에 중요한 영향을 미친다”고 봤습니다.

대법원은, 그 당시 상황을 이렇게 설명합니다. 당시 대장동 의혹이 불거지고 검찰 조사를 받던 유한기‧김문기 씨가 연이어 사망한 상황에서, 이 ‘동반 골프’ 의혹이 나왔다는 거예요. 장시간 함께 운동하며 대화를 나누는 골프의 특성을 고려하면, 해외출장 중 김문기와 함께 골프를 쳤는데도 ‘김문기를 몰랐다’고 말하는 것은 설득력이 떨어진다는 거죠.

대법원은 이 사건 골프 발언을 “대장동 핵심 실무자인 김문기와 피고인의 관련성을 차단하려 한 것”이라면서, “골프 동반이라는 교유 행위의 존재 여부는 피고인을 지지할 것인지에 대한 선거인의 정확한 판단에 영향을 줄 만한 중요한 사안”이라고 설명했습니다.

만약 이재명 후보가 자신과 김문기 관계를 끊어 대장동 의혹을 차단하기 위해서 함께 골프를 쳤는데도 안 쳤다고 거짓말을 했다면, 선거인들의 정확한 판단에 영향을 주는 아주 큰 문제라고 본 겁니다. 실제로는 골프를 쳤으니 허위사실이라는 거죠.

▶ 대법원 2인은 ‘골프 발언’ 무죄 주장… 왜?

이번 대법원 판결에는 대법관 12명이 참여했습니다. 하지만, 12명이 만장일치로 ‘유죄 취지 파기환송’에 동의한 게 아닙니다. 이흥구‧오경미 대법관은 ‘무죄 취지’로 반대 의견을 냈습니다. 공교롭게도 윤석열 정부가 임명한 10명은 2심 무죄 판결에 문제가 있다고 판단을 내리고, 문재인 정부에서 임명한 2명의 대법관은 무죄가 맞다는 판단을 내린 건데요. 대법원 2인은 왜 ‘골프 발언’을 무죄라고 봤을까요?

이흥구‧오경미 대법관은 뭘 조작했는지를 정확히 따져봐야 한다면서, 발언을 쪼개서 분석했습니다.


‘마치 제가 골프를 친 것처럼’이란 어구는 선행 문장인 ①번에 해당하고, ‘조작한 거지요’는 ②번 문장에 속한다는 겁니다. 뭘 조작했는지는 ‘조작한 거지요’ 앞에 생략된 주어가 핵심인데요. 다수 의견은 “골프를 쳤다는 의혹을 조작한 거죠”로 들린다는 거죠. 하지만 두 대법관은 “발언 중 ‘마치 제가 골프를 친 것처럼’은 바로 뒤에 이어지는 ‘공개했던 데’를 수식한다고 보는 게 직관적인 해석이고, 국어문법상으로도 그러하다”고 설명했습니다.

그리고 두 대법관은 이재명 후보가 당시 “마치 제가 골프를 친 것처럼”이라고 말한 건, 상대방의 행위를 적시하기 위해서라고 봤는데요. ‘국민의힘이 내가 골프를 친 것처럼 사진을 공개했다’는 것은 국민의힘의 행위를 적시하기 위해서 한 말이지, 골프를 친 게 조작됐다고 후행으로 연결되는 내용이 아니라는 겁니다.

하지만, 다수 대법관은 이렇게 이야기를 합니다. 어느 유권자가 그렇게 꼼꼼히 따지냐는 겁니다. 어느 유권자가 이 발언을 들을 때 ①번 문장 따로. ②번 문장 따로, 주어, 목적어, 부사절 구분해서 듣느냐는 거죠.

▶ 백현동 발언, 2심 “무죄” vs 대법 “허위사실 맞다”

백현동 발언은 어떨까요? 2021년 10월 20일 경기도 국정감사에서 했던 두 가지 발언이 허위라는 건데요. 하나는 “백현동의 개발의 용도를 변경해 준 것은 국토부 의무조항 요구에 따라 불가피하게 해준 것이다”라는 발언입니다. 여기서 의무조항이란 ‘공공기관 이전 특별법 43조 6항’을 가리킵니다. 두 번째는 “이 의무조항에 근거해 용도변경을 해주지 않을 경우 국토부가 직무유기로 문제 삼겠다고 협박을 했다”는 발언입니다.

검찰은 국토부가 이 의무조항에 백현동 개발은 해당되지 않는다고 이미 공문을 보냈기 때문에, 증언한 국토부‧성남시 공무원 중에 협박을 하거나 받았다는 사람이 없다면서 허위사실 공표 선거법 위반으로 기소를 한 건데요.

(1) 2심 “국토부 협박 발언, 백현동 관련 아니다”
그러면 2심에서는 이게 왜 무죄가 났느냐? 2심은 당시 이재명 경기도지사가 국정감사에서 했던 발언을 ‘질문-모두발언-설명발언①②③④⑤-정리발언’으로 쪼개서 봅니다.


허위사실 공표로 기소된 두 개의 문제 발언은 설명발언③에 나옵니다. “그런데 국토부에서 다시 이런 식으로 압박이 왔는데 이 공공기관 이전 특별법에 보면 43조 6항이 있다, 무조건 지자체장은 반영해야 한다는 의무조항을 만들어 놨습니다. 이것을 가지고 만약에 안 해주면 직무유기 이런 것을 문제 삼겠다고 협박을 해서” 부분인데요. 2심은 “이 발언은 백현동 얘기가 아니다”라면서 무죄로 판단한 겁니다.

백현동 용도변경을 해 준 건, 이재명 성남시장의 측근이었던 김인섭 씨에게 특혜 주려고 한 거 아니냐는 의혹에 대해 국정감사장에서 해명하는 과정에서 이 발언이 나온 건데요. “백현동 부지의 4단계 용도 상향이 특혜라고 하는 게 맞느냐?”는 질문에 대해, 이재명 지사가 백현동 이야기를 하다가, 백현동뿐 아니라 당시 비슷한 성남시에 있던 5개 공공기관 부지로 얘기가 넘어간다는 거죠. 그 5개 공공기관 부지를 얘기하는 과정에서 ‘국토부 협박’ 발언이 나왔다는 겁니다. 정작 백현동 얘기를 한 뒷부분, 설명발언⑤와 정리발언 부분에는 허위사실로 기소된 내용이 없다는 겁니다.

그러니까 2심은, 당시 이재명 지사가 뒷부분 백현동을 얘기할 때는 허위사실을 얘기한 게 없고, 허위사실이라고 기소된 내용은 백현동이 아니라 5개 공공기관 부지 전체에 해당되는 발언에 나온다면서, 무죄로 판단을 했습니다.

(2) 대법원 “발언을 자르고, 떼고, 재구성해 잘못 해석”
자, 그러면 대법원은 이걸 어떻게 뒤집었을까요? 대법원은, 일반 선거인 누가 그렇게 쪼개서 듣느냐고 지적합니다. 대법원은 “이 사건 백현동 발언은 질문부터가 백현동 용도변경이 특혜였느냐를 물었고 피고인은 백현동 얘기를 한 것이다. 그런데 2심은 사후에 인위적으로 발언들을 자르고, 떼고, 묶어서 재구성해 나눠서 해석하다 보니 잘못 해석을 했다”고 봤습니다.

대법원은 “일반 선거인은, 이 발언에 대해 국토부가 피고인이 시장으로 있던 성남시에 의무조항에 해당된다고 압박을 가해도 안 되니까 직무유기를 문제 삼겠다고 협박까지 해서 피고인이 어쩔 수 없이 용도를 상향하게 되었다는 인상을 충분히 받는다”면서, “그런데도 2심은 선거인이 가장 먼저 접한 모두발언의 의미를 정리발언에 갖다 붙여서 해석했다”고 설명했습니다.

또, “백현동 특혜 맞습니까?”라는 질문에 대해 당시 이재명 지사는 모두발언에서 “그건 국토부가 요청해서 한 일이고 공공기관 이전 특별법에 따라서 저희가 응할 수밖에 없는 상황이었습니다”라고 답한 부분도 지적했는데요. 이 ‘공공기관 이전 특별법’이 의무조항 얘기라는 겁니다. 대법원이 보기엔, 피고인이 이미 앞부분에서 명시적으로 “공공기관 이전 특별법(=의무조항) 때문이었다”고 얘기를 했는데, 2심 재판부가 마치 이 얘기는 없는 사실처럼 배제하고, 내용을 잘못 해석했다는 겁니다.

협박 발언이 포함된 문제의 발언은 설명발언③인데요. 2심은 이 부분을 ‘5개 공공기관 이전 부지 관련’ 발언이라면서 “백현동에 대한 것이 아니다”라고 판단했는데요. 대법원은 이 5개 공공기관 부지에 백현동이 포함돼 있다고 설명했습니다. 결국 이 부분도 백현동 얘기하는 거죠. 대법원은 ‘선거인의 관점’에서 보면 이 발언은 다 백현동 얘기였고, 당시 피고인이 거짓말을 했다는 겁니다.

(3) 대법원 “이재명이 언급한 법률은 하나였다”
2심 재판부는 백현동에 대한 내용인 정리발언에서 피고인이 “국토부의 법률에 의한 요구에 따라 어쩔 수 없이 한 것입니다”라고 얘기를 했지만, 여기서 ‘국토부의 법률에 의한 요구’는 ‘의무조항’이 아니라고 해석했습니다. 실제로 당시 국토부가 성남시에 여러 차례 한국식품연구원 부지(백현동 부지) 용도를 변경해 달라고 요청했기 때문에, 이 발언 자체는 문제가 안 되고, 다의적으로 해석될 여지가 있다고 본 건데요.

대법원은 이 ‘국토부의 법률에 의한 요구’가 의무조항을 얘기한 게 맞다고 판단했습니다. “피고인이 국토부의 압박을 설명하면서 구체적으로 언급한 법률은 의무조항이 유일하다”는 겁니다. 이 자리에서 다른 법률은 언급한 적이 없고, 그래서 다의적으로 해석 안 된다고 봤습니다. 즉 ‘국토부의 법률’은 의무조항을 가리키고, 국토부는 성남시에 의무조항에 따른 요구를 한 적이 없기 때문에 이건 거짓말이라는 건데요.

당시 국정감사에서 이재명 지사가 의무조항 이야기를 할 때 패널을 들고 설명하는데, 그 패널에도 ‘공공기관 지방 이전 특별법’이라고 돼 있습니다. 패널에 적힌 법률은 딱 1개였다는 거죠. 대법원이 보기엔, 당시 이재명 지사는 이 의무조항 때문에 어쩔 수 없이 용도변경을 해 준 거라고 얘기를 하고 싶었던 거라는 겁니다.


(4) 2심 “협박 표현은 의견” vs 대법원 “허위의 사실”
의견 표명이냐, 허위사실 공표냐를 두고도 2심과 대법원의 판단은 달랐는데요. 2심 재판부는 “협박이나 직무유기 같은 표현은 사실이 아니라 과장된 발언이나 의견이기 때문에 허위사실 공표는 아니다”라고 해석을 했습니다. 반면, 대법원은 “의견은 가치 판단인데, 이건 증명이 가능한 사실에 대한 것”이라고 해석했습니다. 직무유기나 협박은 있거나, 없거나 둘 중 하나다, 충분히 구체적으로 증명을 해볼 수 있다는 거죠.

그리고 대법원이 따져보니, ①“국토부가 4단계 용도 상향 요구를 한 적이 없다” ②“성남시는 자체 판단 따라 용도를 변경했다” ③“국토부는 성남시에 백현동 부지 용도변경은 의무조항에 해당되지 않는다, 성남시가 적의(알아서) 판단할 사항이라는 공문을 보냈다” ④“국토부와 성남시 공무원들은 압박‧협박 없었다고 증언했다”면서, 허위사실 공표에 해당한다는 판단을 내렸습니다.


▶‘백현동 용도변경 특혜 의혹’에 대한 대법원 시각은?

재미있는 부분은 이 부분입니다. 이재명 후보가 백현동 개발 특혜 의혹 관련해서, 현재 다른 건으로도 재판을 받고 있는데요. 당시 이재명 성남시장이, 백현동 사업에 브로커로 뛰어든 측근 김인섭에게 특혜를 주려고 용도를 4단계나 상향해 준 것 아니냐는 의혹이죠. 그런데, 대법원은 그렇게 보지 않았습니다.

대법원은 “백현동 용도변경은, 부지 활용계획과 관련하여 상위계획 부합 여부와 공공기여분 확보 등을 고려하여 성남시 스스로 검토하여 결정한 것”이라고 판단했는데요. 그러니까 특혜 주려고 한 건 아니고, 성남시가 자신들 개발 계획에 따라서 용도변경을 해줬다는 거죠.

하지만, 백현동 용도변경에 대해 이재명 피고인이 “국토부 협박 때문”이라며, 어쩔 수 없이 용도변경을 해준 것처럼 발언한 건 거짓말이라는 게 대법원의 판단입니다.

▶‘반대’ 대법관 2인 “발언 재구성은 안 되지만…”

이흥구‧오경미 대법관은 백현동 발언에 대해서도 다수 의견에 반대 의견을 냈습니다.

두 대법관도 “발언 내용을 2심처럼 사후에 세분화하거나 인위적으로 분절해서 재구성해서는 안 된다는 데에는 동의한다”는 의견을 밝혔습니다. 하지만, 백현동 발언을 “허위사실이 아닌 주관적 평가”라고 봤는데요. “이 발언은 전반적으로 ‘용도변경 행위의 원인이 근본적으로 국토부의 요구에 있으므로 그 정치적 책임이 국토부에 있다’는 점을 강조한 것”이라면서, 이건 주관적 평가이지 허위사실로까지는 보기 어렵다는 겁니다.

두 대법관은 당시 성남시와 이재명 시장이 왜 백현동 용도변경이라는 행위를 했는지, 그 원인들을 보자면서 여러 가지를 들었는데요.


당시 한국식품연구원 부지 용도가 개발하기 어려운 녹지지역으로 묶여 있어서 안 팔리니까, 국토부가 용도변경 요청을 했었던 건 맞다는 거죠. 또, 용도를 변경해서 땅을 팔면 그 대가로 또 성남시가 기여분을 받으니 성남시도 이득이었다는 겁니다. 그러면 이재명 시장의 정치적 입지에도 득이 되고, 또 실제로 당시에 언론과 시민들도 팔기를 원했다는 거예요. 이런 여러 가지 요인으로 성남시가 백현동 용도를 변경했고, 여기엔 국토부 요청도 있었던 게 맞다는 건데요. 이재명 피고인은 ‘국토부가 요청했다’는 걸 좀 강조해서 얘기했다는 거죠. 그걸로 처벌까지 할 건 아니지 않느냐는 게 결국 이 두 대법관의 이야기입니다.

▶ 대법관 다수 “공직 후보자에겐 더 엄격하게”

이재명 후보는 선거법 위반 재판에서 “정치적 표현의 자유를 너무 과도하게 제한한다”며 반발했습니다. 정치적으로 얘기를 하다 보면 조금 과장될 수도 있는데, 이렇게 엄격하게 다 평가를 하면 무슨 얘기를 할 수 있겠느냐, 표현의 자유가 지나치게 억압된다는 주장입니다.

하지만 대법관 다수는 이에 대해 “공직 맡으려는 후보자가 자신에 관한 사항에 대해 국민에 허위사실 공표하는 국면에서, 정치적 표현의 자유가 지니는 의미와 허용 범위는 일반 국민이 의견과 사상을 표명하는 경우와 같을 수 없다”고 했습니다. 왜? 선거인의 공정한 판단에 방해가 되기 때문이라는 겁니다.


결과적으로 대법원은 “2심 판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리해서 판단하라”고 유죄 취지로 고등법원으로 돌려보냈습니다.

이게 논란이 됐던 건, 대법원의 판단이 6월 3일 대선 임박해서 나왔기 때문이죠. 민주당은 “대선 개입” “사법 쿠데타”라고 반발하면서, 조희대 대법원장 청문회를 추진하고 탄핵 얘기까지 나왔는데요. 파기환송심 시작도 대선 후로 연기됐습니다. 만약 이재명 후보가 대통령에 당선된다면, 어떻게 되는 걸까요? 대통령 불소추 특권 논란과 민주당이 추진 중인 ‘재판 중단법’ 등은 내일 <뉴스터디>에서 살펴보겠습니다.

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오늘 순서 여기까지입니다. 감사합니다.

구성: 동정민‧이남희 기자, 김정연 작가
연출: 황진선PD
제작: 박현아·신민철PD


동정민 기자ditto@ichannela.com